EL PRINCIPIO DE SOBERANÍA POPULAR

Toda Constitución tiene principios y valores constitucionales y uno de ellos, es el principio de soberanía popular y  sobre el tema varios juristas  han escrito múltiples definiciones. Algunos señalan que este principio aborda sobre la titularidad del poder, mientras que otros se interrogan a quién pertenece el poder. El principio de soberanía popular es el derecho que tiene el pueblo de elegir a sus autoridades, pero también de crear, modificar o derogar las normas jurídicas de un Estado mediante elecciones o mediante el referéndum. Es decir, es la potestad del pueblo de definir su propio orden político, económico y social. Este derecho supone asimismo que los ciudadanos tenemos el deber  de participar en elecciones  y en los órganos de gobierno previstos en la Carta Magna, directa e indirectamente en cargos de elección popular o cuando elegimos a nuestros representantes parlamentarios o al presidente de la republica   quienes a su vez designan a funcionarios públicos en organizaciones estatales que están contemplados en la Constitución.

En otras palabras, la legitimidad en los cargos públicos lo otorga el pueblo en elecciones libres cuando elige a sus representantes, ya que la legalidad no es suficiente en un sistema democrático. En nuestra Carta Magna el principio de soberanía popular lo hallamos en diversos artículos. Entre ellos, el artículo 45  que afirma que “el poder emana del pueblo”, lo que quiere decir que es la voluntad de la población la que otorga poder a los gobernantes, por tanto nadie puede suplantarlo directa ni indirectamente. Por esa razón, nadie debe obediencia a quien usurpa el poder, como claramente lo precisa el artículo 45, ya que de hacerlo constituye delito de rebelión o sedición. El principio de soberanía popular se aplica también en el poder legislativo cuando el artículo 90 afirma que “El Congreso se elige por un periodo de cinco años mediante un proceso electoral organizado conforme a ley” y en el caso del poder ejecutivo, el artículo 111  de la Carta Magna, indica que “El Presidente de la Republica se elige por sufragio directo. Es elegido el candidato que obtiene más de la mitad de los votos”, por lo tanto, aquí también se señala con claridad que es el pueblo quien elige directamente al Jefe de Estado en elecciones libres e independientes.

El poder judicial, es un caso especial que merece mayor análisis. Sin embargo, el artículo 138 de la Constitución señala, que “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y las leyes”. Si aplicamos estrictamente este principio constitucional, los actuales magistrados tendrían legalidad, porque son nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura que es un organismo constitucional autónomo que prevé la Carta Magna, pero carecen de legitimidad social, ya que no fueron elegidos por el pueblo, bajo el manido argumento que se politizaría el poder judicial. El principio de soberanía popular también se aplica  en la elección de autoridades municipales cuando el artículo 191 de la Constitución señala que “Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo por un periodo de cuatro años…”, mientras que en el caso de los gobiernos regionales, el articulo 198 afirma que “el Gobernador de la Región es elegido por sufragio directo por un periodo de cuatro años…”. 

El principio de soberanía popular también  está en el artículo 31 de la Constitución, cuando señala que “los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos como referéndum, iniciativa legislativa, remoción o revocación de autoridades y rendición de cuentas. Tienen el derecho de ser elegidos y elegir libremente a sus representantes”. Es oportuno afirmar que ese principio se aplica en el artículo 35 de la Carta Magna, cuando afirma que “los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o en organizaciones políticas ya que ellas concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular”.  Finalmente, si el pueblo elige a los congresistas, estos vienen a ser nuestros representantes, por lo tanto ellos tienen la facultad de elegir en nuestro nombre a los funcionarios públicos de alto nivel. Entre ellos, al Defensor del Pueblo (art.161), el Tribunal Constitucional (art. 201) al Contralor General de la Republica (art. 101) y ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva del Perú y Presidente de la SBS (art. 101). 

EL SÚPER JUEZ SERGIO MORO

                                                                              

Es un magistrado valiente que ha destapado la cloaca empresarial, gubernamental, parlamentaria y partidaria de Brasil y hoy es considerado como el símbolo nacional contra la corrupción en su país. Ese enfrentamiento a la élite política y empresarial, le ha ocasionado amplio respaldo popular, pero también criticas furibundas contra su actuación por parte de los denunciados. Sus investigaciones judiciales alcanzaron notoriedad nacional en el Caso Banestado en la pasada década y que culminó con la condena 97 personas por enviar remesas ilegales de divisas al exterior desde bancos brasileños. Pero su fama internacional creció hace dos años atrás cuando comenzó a investigar a Petrobras que es la empresa pública más poderosa de Brasil y de América Latina, que tiene 87 mil empleados y produce más de dos millones de barriles de petróleo diariamente. El juez brasileño detectó que había indicios de “corrupción sistémica” enquistada en la petrolera estatal en el que la regla era que las empresas privadas constructoras pagaban sobornos a directivos y funcionarios de Petrobras que oscilaban entre el 1% al 3% del valor total de las obras para obtener contratos de la poderosa empresa petrolera.

Esos sobornos se distribuían entre funcionarios de la petrolera estatal, ministros de estado que se hacían de la vista gorda, congresistas de la república que no fiscalizaban y dirigentes de los principales partidos políticos brasileños que recibían dinero y con eso financiaban las campañas electorales de sus organizaciones políticas para llegar al poder municipal, regional o nacional. Investigaciones fiscales brasileñas estiman que se habría efectuado licitaciones amañadas por un valor estimado de 10 mil millones de dólares producto del cual se habría sobrevalorado alrededor de 750 contratos de obras en diversos países de América Latina en la última década y calculan que cerca a 2 mil millones de dólares se habrían pagado en coimas y sobornos. El juez brasileño comenzó su investigación en el complejo Caso Lava Jato (lava coches), que se inició en una estación de gasolina donde se enviaba dinero al exterior en forma clandestina.  Paulo Costa y Alberto Yousef, fueron detenidos, investigados y fueron los delatores en el caso de sobornos de Petrobras, llegando a un acuerdo con representantes de la justicia brasileña para contar todo lo que sabían de este entramado caso a cambio de recibir penas menores.

Los mandatos de prisión y sentencias que suscribió el juez causaron un terremoto político y económico en Brasil que nunca antes se registró en ese país. Sentenció a prisión a los presidentes ejecutivos de las tres mejores y poderosas empresas privadas, a diputados, senadores, ministros de estado y principales dirigentes de los partidos políticos como el Partido de los Trabajadores, el PTB y el PSDB. Si bien la partidocracia es mal vista por el pueblo, el Partido de los Trabajadores que encumbró a Lula Da Silva y hoy a Dilma Rouseff en la Presidencia de la República, está en el peor momento de popularidad gubernamental que apenas llega hoy al 08%. Rouseff fue anteriormente presidenta de Petrobras y señaló que nunca supo de coimas, mientras que Lula es acusado por la fiscalía por delitos de lavado de dinero y falsificación y porque habría recibido departamentos de lujo por constructoras privadas que recibieron contratos de Petrobras años atrás. El terremoto político que causo el juez brasileño sacudió a la opinión pública ya que nunca antes un magistrado ordenó allanar el domicilio de un ex presidente para interrogarlo como lo hizo con Lula. Para salir de este problema la presidenta Rouseff nombró como primer ministro a Lula en un claro intento de evadir la justicia. El juez brasileño ordenó la intervención del teléfono de Lula en la que la presidenta le señalaba a su aliado que su nombramiento de primer ministro “era para que lo usará en caso fuera necesario”. Es decir, lo blindaba constitucionalmente ya que los ministros solo pueden juzgados por el Supremo Tribunal Federal de Brasil.

La posterior difusión de ese audio ante la opinión pública generó una reacción mayoritaria y movilizaciones de condena contra la presidenta brasileña. Pero, después un juez supremo invalido el nombramiento de ministro de Lula, lo que ha motivado que el ex presidente apele a esa decisión y espera que el Supremo Tribunal defina en conjunto su situación próximamente. Pero, ¿Quién es ese juez que ha destapado la cloaca política y empresarial en Brasil? Su nombre es Sergio Moro. Nació en Maringa, es abogado desde 1966 y es juez superior desde 1996. Egresó de la Universidad Regional de Maringa y cursó sus estudios de pos grado en la Universidad de Harvard de Estados Unidos. Es docente de Derecho Procesal Penal de la Universidad de Paraná y asesor de la Comisión de Constitución y Justicia del Senado de Brasil. Ha publicado sus libros “Crímenes de lavado de dinero” y “Aplicación Judicial de Normas Constitucionales”. El súper juez Sergio Moro les ha respondido a sus críticos que “el verdadero peligro para la economía es la corrupción y no la investigación judicial que estoy realizando”. ¿Tendremos alguna vez en el Perú un juez con las agallas de Sergio Moro?

EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DE LOS PERIODISTAS Y EL DERECHO AL HONOR DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Dos periodistas de Arequipa han sido denunciados judicialmente en los últimos meses en la jurisdicción penal y en la jurisdicción civil por un funcionario del gobierno regional de Arequipa por presunta difamación y por un congresista de la república por presunto daño moral, lo que ha puesto en debate nuevamente la colisión de dos derechos fundamentales. El derecho al honor, que es un derecho personal  y el derecho a la libertad de expresión, que también es un derecho personal y asimismo, un derecho colectivo. El Derecho al Honor está protegido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 11). El Derecho a la Libertad de Expresión e Información también está protegido en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 13), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 19) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 19), así como también en nuestra Constitución Política que más adelante ampliaremos.

La Jurisprudencia Internacional.-

¿Cómo ha resuelto en sus sentencias la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando se ha recurrido a ese organismo por parte de personas naturales o funcionarios públicos respecto a la colisión de estos derechos fundamentales? En resumen, en el caso Kimel vs. Argentina, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) estableció que cuando hay un conflicto entre estos dos derechos, “se debe realizar un ejercicio de ponderación y balance en cada caso concreto que atienda a las características y circunstancias de cada caso particular”. Cuando la CIDH indica que debe realizarse un ejercicio de ponderación y balance, está indicando que los jueces en los casos concretos que juzgan deben hacer un estudio minucioso, un examen riguroso y un análisis meticuloso donde debe primar la sensatez y la prudencia en cada uno de sus actos. En el caso Tristán Donoso vs. Panamá, la CIDH manifestó que “El Derecho Internacional establece que el umbral de protección al honor de un funcionario público debe permitir el más amplio control  ciudadano sobre el ejercicio de sus funciones, ya que el funcionario se ha expuesto voluntariamente al escrutinio de la sociedad, lo que lo lleva a un mayor riesgo de sufrir afectaciones a su honor y responder en los medios de comunicación”.

Cuando la CIDH afirma que los funcionarios públicos deben permitir el control ciudadano sobre sus funciones y exponerse en forma voluntaria al escrutinio de la sociedad, la corte internacional de derechos humanos, está señalando que los periodistas que representan a la sociedad, tienen el deber de fiscalizar, supervisar, examinar, observar e inspeccionar las funciones y actividades que efectúan los funcionarios públicos ya que manejan fondos públicos, lo que puede conllevar a sufrir afectaciones a su honor y responder oportunamente en los medios de comunicación, por lo que ellos no son intocables, inmunes e invulnerables ante la sociedad dentro de las limitaciones legales. En resumen, la  CIDH  ha señalado que debe prevalecer el derecho a la libertad de expresión sobre el derecho al honor cuando se trata de funcionarios públicos cuando hay colisión entre estos dos derechos fundamentales.

La Jurisprudencia Constitucional.-

En la Constitución Política del Perú, el derecho al honor está protegido en el artículo 2 inciso 7, mientras que el derecho a la libertad de expresión e información está consagrado en el artículo 2 inciso 4. Pero, ¿Cómo ha resuelto el Tribunal Constitucional  (TC) (supremo interprete de la Constitución) en sus múltiples sentencias cuando se ha presentado la colisión entre ambos derechos?  En el expediente  02976-2012 sobre proceso de amparo, el TC señaló que “el ejercicio de la crítica de los medios de comunicación al desempeño de las funciones de un funcionario público y que tengan una directa y notoria relación con el desempeño de su cargo, constituye una de las funciones vitales de la prensa, y el disgusto o molestia que tales críticas puedan ocasionar en un funcionario público, han de ser toleradas por éstos, sin que puedan oponerse basados en el cargo que temporalmente desempeñan, siempre que la noticia difundida no contenga expresiones agraviantes, injuriosas ni vejatorias”.  Cuando el TC indica que los funcionarios deben ser tolerantes ante la prensa, el máximo organismo de justicia constitucional del país, está señalando que los funcionarios públicos deben ser comprensibles, flexibles, respetuosos y transparentes ante la crítica y fiscalización de la prensa, siempre y cuando las noticias difundidas en los medios de comunicación no tengan expresiones agraviantes, injuriosas o vejatorias del funcionario público.

En el expediente 01139-2005 sobre proceso de amparo, el TC manifestó que “Este colegiado considera que los derechos de información y libertad de prensa ocupan un lugar preferente en nuestro ordenamiento constitucional, pues juega un papel importante en el desarrollo de la autonomía y libertad de las personas y constituye un pilar fundamental de la democracia participativa”. Cuando el TC afirma que la libertad de prensa ocupa un lugar preferente y es un pilar fundamental de la democracia, nos está diciendo que los periodistas tienen el deber preferencial, la obligación preeminente y la actividad prioritaria de hacer control social sobre el aparato estatal y sus funcionarios públicos, por lo que estos no deben sentirse hostigados ni perseguidos por quienes en nombre de la sociedad los fiscaliza responsablemente en forma permanente, siempre y cuando no se utilicen frases vejatorias e injuriantes.

La Corte Suprema y el Precedente Vinculante.-  

Entre tanto, la Corte Suprema a través del Acuerdo Plenario Nª 3-2006 fijó como precedente vinculante a todos los magistrados judiciales si se presenta una colisión entre estos dos derechos, lo siguiente: “1.- Debe efectuarse un juicio ponderativo y de proporcionalidad en cada caso particular ya que ambos derechos no son absolutos. 2.- Las expresiones referidas a funcionarios públicos, deben incidir en el interés público y no en la intimidad, por lo que, deben soportar cierto riesgo que sus derechos afectados por informaciones, sean tolerados. 3.- Que en el ejercicio de la libertad de información, no se debe emplear calificativos que menosprecien animosidad hacia una persona. 4.-Las informaciones deben tener la concurrencia de la veracidad de los hechos, lo que supone que la información haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales debidamente contextualizados y no haya real malicia”.

 Cuando la Corte Suprema afirma que los jueces para resolver estos procesos penales donde hay colisión de derechos fundamentales y sostiene que los magistrados deben hacer un juicio ponderativo y de proporcionalidad, la suprema corte está manifestando que quienes administran justicia penal, deben efectuar un adecuado y equitativo juicio del caso concreto a resolver y no un juicio desigual e inadecuado. Asimismo, cuando se refieren que las noticias deben incidir en el interés público, la suprema corte está indicando que esas informaciones que divulgaron los periodistas, deben ser de interés nacional, lo que supone que debe ser de interés general de toda la comunidad e inherente al interés social de una determinada jurisdicción y no de temas intimidad personal. También la Corte Suprema indica que cuando los periodistas  informan de las actividades estatales, no deben emplear calificativos que menosprecien al funcionario público o a la autoridad. Es decir, no deben utilizar en sus notas informativas términos  y adjetivos con desprecio, desconsideración, humillación, degradación y vilipendio del funcionario estatal señalado como presunto responsable de un ilícito o irregularidad sino hay pruebas o indicios razonables, ya que los periodistas no son fiscales ni jueces.

Cuando la máxima instancia de justicia penal se refiere a que las informaciones deben ser diligentemente contrastadas con datos objetivos e imparciales y no haya “real malicia”, nos está diciendo lo siguiente.  Es una nota informativa diligentemente contrastada cuando la noticia ha sido preparada y trabajada en forma cuidadosa, rigurosa y laboriosamente redactada, pero también ha sido confrontada, verificada y comprobada con otras fuentes informativas. Y cuando se refiere a que la información debe ser imparcial, la nota informativa debe ser justa, equitativa y equilibrada y no parcializada, subjetiva ni injusta, ni muchos menos contenga adjetivos peyorativos ni diminutivos contra el funcionario público.

Respecto a que las informaciones no tengan “real malicia”, señalaremos brevemente lo siguiente con cargo a ampliar este tema en otra ocasión. La real malicia tiene muchos sinónimos, entre ellos redactar con maldad, perversidad, con crueldad, con mala fe y con el propósito de hacer daño. En la comunidad jurídica tiene múltiples conceptos la real malicia y según el Dr. Gonzalo Javier Molina,  es “la voluntad maliciosa de injuriar o calumniar a un funcionario público, es decir, que los medios y periodistas informen con conocimiento de que la información que van a propalar es falsa”. La real malicia se aplicó en EE.UU. en 1964 en la Corte Suprema en el Caso New York Times vs. Sullivan, donde se estableció una regla para proteger a la prensa de las demandas judiciales promovidos por funcionarios públicos afectados en su honor por informaciones sobre su desempeño oficial que no se ajustaban a la verdad objetiva de lo sucedido. La Corte Suprema de EE.UU. partió de su adhesión al principio de que la discusión sobre los asuntos públicos debe ser deshinbida, sin trabas, vigorosa y abiertas, pudiendo incluir ataques vehementes, cáusticos y a veces desagradablemente agudos contra el gobierno y los funcionarios públicos.

El Dr. Gonzalo Javier Molina agrega que cuando se trata de denuncias penales  de funcionarios públicos contra los periodistas, los requisitos para admitirlas, deben ser muy rigurosos: a) debe existir la prueba por parte del denunciante de una comprobada manifestación difamatoria, b) la prueba del denunciante sobre la inexactitud de la expresión considerada difamatoria, y, c) la prueba del denunciante de que la emisión de las expresiones difamatorias fueron hechas teniendo conocimiento de que era falsa o con una temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad. Es decir, el denunciante tiene el deber de probar sus acusaciones.

En el  caso concreto de las denuncias presentadas contra dos periodistas de la prensa escrita  de Arequipa y en las notas informativas que publicaron en sus medios y más allá del fondo del asunto de sus respectivas informaciones que los magistrados judiciales sopesaran conforme a los estándares del Acuerdo Plenario de la Corte Suprema, los redactores no habrían insultado, ofendido, humillado, vilipendiado, condenado, ni vitupereado a los funcionarios públicos, por lo que en apariencia no habría “real malicia”, salvo que los denunciantes prueben lo contrario. Amparados en el artículo 139, numeral 20 de la Constitución Política y los artículos 10 y 144 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Perú, por el cual cualquier ciudadano tiene el derecho de analizar y formular criticas de las resoluciones y sentencias judiciales conforme a las limitaciones de la ley, estaremos a la expectativa de los fallos judiciales de estos casos que se ventilan en la vial penal y civil en nuestra Corte Superior, para posteriormente emitir un comentario oportuno y bien argumentado.

 En resumen, al haber abordado hoy el derecho a la libertad de expresión de los periodistas y el derecho al honor de los funcionarios públicos y cuando hay colisión entre estos dos derechos, los jueces siempre deben tomar en cuenta lo siguiente según la CIHD, el TC  y la Corte Suprema que : a) que la libertad de expresión es preferente al derecho al honor, b) que los funcionarios públicos deben tolerar las críticas y cuestionamientos de la prensa, c) que la libertad de prensa ocupa un lugar preferente en una democracia participativa, d) los medios de comunicación y los periodistas y sus informaciones no deben contener frases arbitrarias, despectivas ni humillantes, y, e) que los funcionarios públicos pueden ser fiscalizados, pero los periodistas no deben tener real malicia en sus informaciones.

                                                                                          

¿SON IRREVISABLES LOS FALLOS DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES?

El Tribunal Constitucional sentenció que procede amparo si se viola derechos fundamentales.

La interpretación jurídica.

En los últimos días algunos abogados, analistas y candidatos afirmaron que no procedían la presentación de acciones de amparo frente a resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) ya que sus fallos son definitivos e irrevisables, luego que el pre candidato Guzmán informó que presentaría esa demanda para hacer valer sus derechos políticos. Para hacer una evaluación sobre este tema, es necesario primero hacer una precisión sobre la interpretación jurídica de las normas. El Dr. Marcial Rubio sostiene que la interpretación jurídica “busca desentrañar el significado del contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro”.  Los juristas y tratadistas sostienen que hay múltiples formas de interpretación jurídica. Entre ellas, la interpretación literal, extensiva, autentica, restrictiva, sistemática, exegética, constitucional, judicial, histórica, etc. 

El artículo 142 de la Constitución señala que “no son revisables en sede judicial las resoluciones del JNE en materia electoral”, en tanto que el artículo 181 afirma que “el pleno del JNE en materias electorales sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva y no son revisables y contra ellos no procede recurso alguno”. Es obvio que con esta redacción los constituyentes de 1993 pretendieron impedir que el Tribunal Constitucional (TC) defienda los derechos de las personas afectadas por resoluciones del JNE. Por lo tanto, quienes sostienen que los artículos 142 y 181 de la Constitución son irrevisables, simplemente han hecho una interpretación literal de los anteriores artículos mencionados. Es decir, se han limitado a citar fielmente, textualmente y al pie de la letra los artículos 142 y 181 y no han hecho una interpretación sistemática y de  concordancia constitucional como es la obligación de todo abogado y con mayor razón si es un jurista. El constitucionalista Dr. Samuel Abad años atrás ya advirtió que “los artículos 142 y 181 no pueden ser interpretados privilegiando las intención del constituyente o con un criterio literal que impida al justiciable acudir al proceso de amparo en circunstancias excepcionales en atención respetuosa del principio de unidad de la Constitución”. 

Las zonas exentas de control constitucional

El Tribunal Constitucional que es el sumo interprete de la Constitución según los artículos 201 y 2002 de la Carta Magna, en múltiples sentencias ha señalado que los organismos constitucionales autónomos como el JNE son autónomos e independientes dentro de sus competencias y atribuciones constitucionales, pero no pueden ser entes autárquicos, es decir, no pueden estar aislados de todo el contexto constitucional. Es más, el TC ha sostenido que en el Estado no hay zonas exentas de control constitucional. En el expediente 2409-2002- AA/TC en el Caso Tineo, el TC señaló que “una lectura sistemática de la Constitución y una aplicación integral de las normas relativas a los derechos fundamentales de la personas, no admiten zonas de indefensión y menos de los denominados estados de excepción previsto en el artículo 137 de la Constitución y que siempre es permisible a un justiciable la utilización de las acciones de garantía de sus derechos básicos, así como la actuación contralora y tuitiva del Tribunal Constitucional sobre dicha materia”.

Pero, en el caso concreto del JNE, el TC señaló lo siguiente en el expediente 2409-2002-AA/TC: “En consecuencia, la limitación contenida en el artículo 142 de la Constitución no puede entenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio de una competencia ejercida de manera inconstitucional, ya que ello supondría que el texto supremo de la Constitución, pueda ser rebasado o afectado y que contra ello, no exista control jurídico alguno. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico-estatal  y como tal, la validez de todos los actos y normas expedidos por los poderes públicos depende de su conformidad con ella”. Lo que dice el TC en palabras sencillas, es que ellos pueden hacer control constitucional a todos los poderes públicos si  se exceden en sus funciones. El Dr. Felipe Ramírez ha sostenido con mucha razón lo siguiente: “En un Estado constitucional de Derecho, la existencia de un campo de invulnerabilidad absoluta al control constitucional de las resoluciones emitidas por el JNE, son revisables en forma excepcional mediante el proceso de amparo cuando obviamente se vulnere los derechos fundamentales de la persona”. 

El amparo electoral

El TC emitió años atrás tres sentencias sobre el amparo electoral. En el expediente 2366-2003-AA/TC, sobre el Caso Espino, sostuvo que “Aún cuando de los artículos 142 y 181 de la Constitución se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el JNE y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse como valido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida y compatible con el cuadro de valores de la Constitución. Pero si la función electoral se ejerce de forma intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o quebrante los principios del ordenamiento constitucional, no solo resulta legitimo, sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando éste resulta viable en mecanismos como el amparo”.

En otro expediente 5854-2005-PA/TC, conocido como el Caso Lizana y precedente vinculante, el TC estableció que “toda interpretación de los artículos 142 y 181 de la Constitución que realice un poder público en el sentido de considerar que una resolución del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a través del proceso constitucional de amparo, es una interpretación inconstitucional. Consecuentemente, cada vez que el JNE emita una resolución que vulnere derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra, resultara plenamente procedente”. 

Asimismo, en el expediente 2730-2006-PA/TC, el Tribunal precisó que  “interpretando la Constitución conforme a los principios de unidad y de concordancia practica, se llega a la conclusión que procede el amparo contra resoluciones del JNE violatorias de los derechos fundamentales y que la pretendida irrevisabilidad de las resoluciones del JNE que lesionen derechos fundamentales vulnera el derecho fundamental a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. Y que los artículos 142 y 181 de la Constitución  que se arrogue la administración electoral, no quiere decir que el TC o el Poder Judicial no puedan controlar los actos que violen los derechos fundamentales y que estos deben interpretarse a la luz de los tratados internacionales y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En resumen, el TC precisó como precedente vinculante que los amparos electorales proceden si el JNE viola derechos fundamentales. 

La Jurisprudencia Internacional

A nivel internacional también se ha sentado jurisprudencia sobre el control que deben tener los Jurados Electorales Nacionales cuando se vulneran derechos fundamentales. La Comisión Interamericana de DD.HH. en el Informe 199 del Caso Susana Higuchi en 1999 concluyo que “ si bien el artículo 181 de la Constitución del Perú señala que las resoluciones del JNE son dictadas en instancia final, definitiva y no son revisables y no procede recurso alguno, viola el derecho a un recurso sencillo y rápido que la ampare contra actos que violan derechos humanos tal como lo obliga el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos que Perú ha suscrito”. En este caso concreto, la Comisión Interamericana de DD.HH. recomendó “al estado peruano que modifique el artículo 181 de la Constitución  posibilitando un recurso sencillo en los términos del artículo 25 de la Convención Americana de DD.HH contra las decisiones del JNE que vulneran la garantía a la participación política por parte de los ciudadanos”. Pese a que ha transcurrido 16 años de esa recomendación, hasta hoy nuestro Estado a través del Congreso no ha procedido a reformar el artículo 181 de la Carta Magna, lo que es lamentable. 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Yatama contra Nicaragua respecto a Cortes Electorales, precisó que ese país violó el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos al señalar que “ Si bien la Constitución de Nicaragua ha establecido que las resoluciones del Consejo Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo Electoral no deba estar sometido a controles judiciales ya que el principio de independencia de poderes del Estado no son incompatibles con la necesidad de consagrar recursos o mecanismos para proteger derechos humanos y esté sujeto a algún control judicial que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstas en la Convención Americana de Derechos Humanos”. En concreto, en este caso, la CIDH sostiene que si bien es cierto que los poderes públicos y organismos constitucionales autónomos como las Cortes Electoral tienen autonomía e independencia, sus resoluciones no pueden negar recursos judiciales si contravienen derechos fundamentales consagrados en la Convención Americana de DD.HH. 

En síntesis, si proceden los amparos electorales contra las resoluciones del JNE, siempre y cuando no se hayan respetado los derechos fundamentales de la persona o la tutela procesal efectiva consagrada en nuestra Constitución y en la Convención Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, es oportuna una precisión. Siendo los calendarios electorales muy cortos y preclusivos en el país, los amparos no serian muy eficaces ya que las sentencias judiciales o constitucionales del TC demoran muchos meses cuando ya se dio el resultado final de una elección. A lo sumo, podría generar responsabilidades penales en los infractores. 

VICEPRESIDENTE, MINISTRO O CONGRESISTA?

La renuncia a la lista parlamentaria de Anel Towsend por Alianza por el Progreso y su postulación en forma paralela como candidata a la primera vicepresidencia en la fórmula presidencial de Cesar Acuña motiva este artículo. La postulación de Towsend al parlamento y al poder ejecutivo me parece que sería inconstitucional, pese a que hoy lo permite la Constitución, en los artículos 90 y 92. Pero, no  solo es esa postulación, sino hay otras más que han pasado desapercibidas para la prensa, los juristas y la sociedad civil. Veamos. Todos por el Perú con su candidato presidencial Julio Guzmán tiene como candidatas a primera y segunda vicepresidenta a Juana Umasi y Carolina Lizárraga, quienes paralelamente postulan al Congreso por la región Lima. Peruanos por el Cambio y Kuchinsky como candidato, lleva como segunda vicepresidenta a Mercedes Araoz que postula al parlamento por Lima. El Frente Amplio cuya candidata es Verónica Mendoza lleva como primer vicepresidente a Marco Arana, quien paralelamente postula al Congreso por Cajamarca. 

Solidaridad Nacional con Hernando Guerra lleva como candidatos a primer y segundo vicepresidentes a José Luna y Gustavo Rondón quienes postulan por Lima y Arequipa al Congreso, y hay muchísimos casos similares. ¿Por qué considero que el artículo 90 y 92 serian inconstitucionales? Por las siguientes razones. 1.- El artículo 43 de la Constitución señala que “la República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado y se organiza según el principio de separación de poderes”. ¿Cómo debemos entender el principio de separación de poderes?  a) todo estado tiene tres poderes públicos: poder ejecutivo, legislativo y judicial, es decir poderes separados que son autónomos e independientes b) por lo tanto, el poder no debe concentrarse en uno solo, sino debe ser distribuido en una pluralidad de ellos con funciones claramente definidas, c) por lo que, ningún poder del estado ni sus representantes debe acumular ni concentrar poderes en forma paralela en un mismo periodo de tiempo,  d) quebrantar el principio de separación de poderes supone violar el principio constitucional de soberanía popular, establecido en el artículo 45 de la Carta Magna que señala “que el poder del Estado emana del pueblo”, por lo que sería una burla al pueblo que en un mismo periodo de gobierno haya vicepresidentes congresistas o ministros congresistas, porque ambos representantes tienen funciones claramente distintas por mandato constitucional y cuyo cargos deben son incompatibles. 

2.- ¿Qué dicen los artículos 90 y 92 de la Constitución? El artículo 90 afirma que “los candidatos a vicepresidentes pueden ser simultáneamente candidatos a una representación en el Congreso”, en tanto que el artículo 92 indica que “el mandato del congresista es incompatible con el ejercicio de cualquiera otra función pública, excepto la de Ministro de Estado”. ¿No es una clara violación al principio de separación de poderes ser paralelamente vicepresidente y congresista a la vez en un mismo periodo de gobierno? ¿No es una contradicción constitucional permitir que los congresistas sean simultáneamente  ministros de estado cuando el artículo 43 de la Constitución obliga al principio de separación de poderes? ¿Se puede ser vicepresidente o ministro de estado en la mañana y paralelamente en la tarde ser congresista y votar en pleno del congreso nacional? ¿Es lo mismo ejecutar políticas o programas de gobierno como lo hace un vicepresidente o un ministro de estado, que ser legislador y fiscalizador que son las funciones básicas de los congresistas? ¿No estamos ante un típico caso de inconstitucionalidad y de anti ética de la función pública? ¿A quién sería leal el vicepresidente-ministro o el congresista elegido? ¿Al pueblo que lo eligió en las ánforas para ser congresista y fiscalice al gobierno o preferirá el cargo de ministro y a su partido que gobierna el país? 

3.- Para reforzar nuestros argumentos, agregaremos que el artículo 51 de la Carta Magna señala que “la Constitución prevalece sobre toda norma legal”, mientras que el artículo 103 de la Carta Magna afirma que “La Constitución no ampara el abuso del derecho”. En resumen, al haber una incoherencia y contradicción constitucional entre los artículos 43 y 45 y  90 y 92  de la Carta Magna, es probable que se pueda interponer una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional para que este organismo resuelva en su oportunidad esta controversia, quienes aplicarían los principios de razonabilidad y proporcionalidad para definir este asunto. En otra ocasión abordaremos otras omisiones y contradicciones de los constituyentes de 1993 que requieren de futuras reformas constitucionales.